案情簡(jiǎn)介：

A物業(yè)公司與B保安公司簽訂一份《保安服務(wù)整體外包協(xié)議》，期限一年，自2010年1月1日到2011年12月31日終止。合同約定由B保安公司向 A公司提供保安服務(wù)，將約定數(shù)量的保安派駐到 A公司進(jìn)行保安工作，B保安公司負(fù)責(zé)對(duì)保安進(jìn)行日常管理，A物業(yè)公司按照約定提供相關(guān)勞動(dòng)保護(hù)和待遇。A物業(yè)公司每月向B保安公司支付服務(wù)費(fèi)（后經(jīng)雙方協(xié)商改由A物業(yè)公司受B保安公司委托向保安代開(kāi)工資）。B保安公司與C保安個(gè)人之間簽訂的是勞務(wù)派遣性質(zhì)的勞動(dòng)合同，（A公司此前不知道此事），期限2年，從2010年4月1日，C保安被B保安公司派遣到A物業(yè)公司工作。A物業(yè)公司與C保安之間沒(méi)有簽訂任何形式的合同。

后由于B保安公司提前解除了與C保安之間勞動(dòng)合同，引發(fā)爭(zhēng)議，C保安向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁，申請(qǐng)A物業(yè)公司與B保安公司連帶賠償：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、克扣工資及經(jīng)濟(jì)賠償金及加班費(fèi)、欠繳的社保費(fèi)等。

爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就是A物業(yè)公司與B保安公司以及與C保安之間是適用《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞務(wù)派遣，還是由適用《合同法》的服務(wù)外包。本文將從以下角度分析：

一、定義解釋

勞務(wù)派遣：又稱(chēng)為勞動(dòng)派遣，在人力資源界稱(chēng)之為人力派遣或人才租賃，是指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動(dòng)。

服務(wù)外包：服務(wù)外包就是指企業(yè)為了將有限資源專(zhuān)注于其核心競(jìng)爭(zhēng)力，以信息技術(shù)為依托，利用外部專(zhuān)業(yè)服務(wù)商的知識(shí)勞動(dòng)力，來(lái)完成原來(lái)由企業(yè)內(nèi)部完成的工作，從而達(dá)到降低成本、提高效率、提升企業(yè)對(duì)市場(chǎng)環(huán)境迅速應(yīng)變能力并優(yōu)化企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的一種服務(wù)模式。

服務(wù)外包源自IT行業(yè)，在信息技術(shù)高度發(fā)展的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種經(jīng)營(yíng)模式，是專(zhuān)業(yè)細(xì)化現(xiàn)象的具體體現(xiàn)。該定義的表述同樣適用其他行業(yè)的服務(wù)外包。服務(wù)外包是平等主體間的民事行為，法律適用民法體系中有關(guān)承攬的規(guī)定。

二、保安公司向企業(yè)派駐保安行為的分類(lèi)

要區(qū)分保安公司向其他企業(yè)派駐保安的行為是勞務(wù)派遣還是服務(wù)外包關(guān)鍵看保安公司為企業(yè)提供的具體是什么類(lèi)型的保安服務(wù)。從現(xiàn)行操作中一般分為兩類(lèi)，一是保安公司將符合條件的保安長(zhǎng)期派往企業(yè)，長(zhǎng)期為企業(yè)提供保安服務(wù)，并接受企業(yè)管理的一種服務(wù)形式，例如：物業(yè)管理公司的保安、銀行的保安、大型娛樂(lè)場(chǎng)所的保安等。另一種是保安公司應(yīng)企業(yè)的需求為特定的事項(xiàng)派遣保安，例如：提供大型會(huì)議、明星演唱會(huì)的保安服務(wù)等。

第一類(lèi)派遣方式是一種特殊的勞務(wù)派遣，應(yīng)當(dāng)受勞動(dòng)法的調(diào)整。

2010年1月1日國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的《保安服務(wù)管理?xiàng)l例》是專(zhuān)門(mén)針對(duì)保安行業(yè)的一部法規(guī)，其與《勞動(dòng)合同法》關(guān)系可以理解為特別法與一般法的關(guān)系，其中關(guān)于保安的規(guī)定，有特別規(guī)定的適用《保安服務(wù)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，沒(méi)有特別的規(guī)定適用《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定。

為什么說(shuō)第一種保安的派遣方式是勞務(wù)派遣呢？

第一種派遣方式完全符合《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定，保安與保安公司建立勞動(dòng)關(guān)系，保安公司與需求企業(yè)簽訂派遣協(xié)議按照需求企業(yè)的要求派遣保安，被派遣的保安接受需求企業(yè)的管理監(jiān)督，按照需求企業(yè)指示提供保安服務(wù)。

并且現(xiàn)在的實(shí)務(wù)中，保安公司一般要具備勞務(wù)派遣的資質(zhì)（2006湖南省公安廳湘公通【2006】143號(hào)文明確規(guī)定保安公司應(yīng)當(dāng)按規(guī)定辦理勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)審批手續(xù)），其與大多數(shù)需求企業(yè)簽定的合同也都具有勞務(wù)派遣的性質(zhì)。

第二類(lèi)派遣方式是一種服務(wù)外包，應(yīng)當(dāng)受《合同法》的調(diào)整。

第二類(lèi)保安服務(wù)一般對(duì)保安的素質(zhì)及保安公司整體實(shí)力要求較高，并且具有短期性，一般是針對(duì)特殊的事件提供保安服務(wù)，需求企業(yè)的側(cè)重點(diǎn)在保安公司交付的勞動(dòng)成果，并且由于專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)的原因，需求企業(yè)一般不便直接對(duì)派遣的保安進(jìn)行管理，而是有保安公司專(zhuān)業(yè)派專(zhuān)業(yè)人員管理，（例如：為銀行提供現(xiàn)金押運(yùn)、奧運(yùn)會(huì)的保安服務(wù)）被派遣的保安與需求公司沒(méi)有人身依附性，所以更符合《合同法》對(duì)承攬關(guān)系的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定。

三、現(xiàn)實(shí)經(jīng)營(yíng)中存在的問(wèn)題、風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)實(shí)中，有些企業(yè)為了逃避責(zé)任，規(guī)避勞務(wù)派遣規(guī)定的連帶責(zé)任，利用服務(wù)外包協(xié)議，將責(zé)任完全轉(zhuǎn)嫁給保安公司，但由于沒(méi)有考慮到具體崗位的實(shí)際情況，雖然形式上是服務(wù)外包，但事實(shí)上是勞務(wù)派遣，以為簽訂了服務(wù)外包協(xié)議就萬(wàn)事大吉，由于忽視了可能承擔(dān)的勞務(wù)派遣的連帶責(zé)任，此時(shí)往往給企業(yè)帶來(lái)較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

就本案而言，A物業(yè)公司與B保安公司盡管簽訂了服務(wù)外包協(xié)議，也約定由B保安公司支付保安員的工資，由B保安公司負(fù)責(zé)保安的日常管理工作。但是實(shí)際執(zhí)行中，A物業(yè)公司為了操作方便就代替了B保安公司自行向保安員支付工資。并且物業(yè)公司保安工作的性質(zhì)并不是具有很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性，實(shí)際管理中不可能完全由B保安公司完全代為管理，同時(shí)物業(yè)公司根據(jù)《保安服務(wù)管理?xiàng)l例》的規(guī)定也可以自行招聘保安員，綜合考慮上述因素應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保安員與A物業(yè)公司存在一定的人身依附關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞務(wù)派遣，此時(shí)C保安向A物業(yè)公司主張上述賠償是有法律依據(jù)的。與物業(yè)公司保安類(lèi)似的酒店的廚師，廚房整體外包同樣會(huì)存在A物業(yè)公司面臨的問(wèn)題，所以在簽訂服務(wù)外包協(xié)議是不僅要考慮承包方的資質(zhì)，還要考慮自身的業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)是否適合外包，以及后續(xù)的管理等。

結(jié)語(yǔ)

由于我國(guó)近階段經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型，分工越來(lái)越細(xì)化，企業(yè)為了自身長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展不得不把精力更專(zhuān)注在自身的核心業(yè)務(wù)上，把非核心業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)外包出去是必然的趨勢(shì)，但業(yè)務(wù)外包，在我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)下，會(huì)存在很多法律風(fēng)險(xiǎn)，例如鋼鐵企業(yè)、汽車(chē)制造等大型企業(yè)的生產(chǎn)線的整體外包是否能完全適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還有待近一步論證。

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